dr Branko Morait, Obligacije

Др Бранко Мораит,
редовни професор Правног факултета
Универзитета у Бања Луци

ПРАВНИ ЖИВОТ И ХАРМОНИЗАЦИЈА ЗАКОНА О ОБЛИГАЦИОНИМ ОДНОСИМА[1]

Кључне ријечи: кодификација, закон, систем норми, садржај закона, субјекти облигационих односа, заштита потрошача

Велике кодификације правних норми, у које спадају и велики кодекси на пољу облигација, па тако и југословенски Закон о облигационим односима из 1978. године, са каснијим измјенама и допунама, никада не престају да живе.[2] Професор Перовић је томе, визионарски, додао да «временом, употребом државне власти, они могу бити стављени ван снаге, али, ван снаге живота, никада». Они се « ко болест вечита наслеђују, од колена до колена потежу, од места к месту тихо се протежу». [3]

Нешто слично се десило и са југословенским Законом о облигационим односима [4]који и након тзв. «дисолуције» југословенске државе наставља да живи, са мањим или већим измјенама и допунама, у свим бившим југословенским републикама, сада самосталним државама. У овом реферату ћемо покушати правни живот ЗОО приказати с више аспеката: као извора норми, субјеката на које се односе његове норме, скупа систематизованих норми и његовог садржаја de lege lata и de lege ferenda,  с посебним освртом на стање у Босни и Херцеговини.

Ако период од тридесет година упоредимо са двестогодишњицом француског Грађанског законика, родоначелника тзв. модерних грађанских кодификација, учиниће нам се неупоредиво кратко. С друге стране, огроман је успјех на турбулентним југословенским просторима васпоставити овакав законски пројекат, у специфичним условима владавине концепта договорне и доходовне економије, удруженог рада и средстава, несвојинске концепције друштвене својине, негације права својине и уговора, и перманентног распада јединственог југословенског тржишта и правног система, за којег важи раширена и ничим оспоравана оцјена да је најуспјешнији законски пројекат у историји југословенског права.

НАСТАНАК  И  РАЗВОЈ ЗАКОНА О ОБЛИГАЦИОНИМ ОДНОСИМА КАО ИЗВОРА ОБЛИГАЦИОНОГ ПРАВА

Под изворима облигационог права подразумијевају се формални извори, у којима су, од стране надлежних органа и на легитиман начин, утврђена правила (норме) облигационог права.

У савременим правним системима као најраспрострањенији и најлегитимнији општи нормативни акт (пропис) којим се уређују друштвени односи сматра се закон. За развој правног нормирања облигационих односа у српским земљама од великог је значаја доношење грађанских законика: Краљевине Србије 1844. (Српски грађански законик, скраћено СГЗ) и у Књажевини Црној Гори 1888. (Општи имовински законик, скраћено ОИЗ). Српски грађански законик, најчешће се истиче у литератури, рађен је по узору на аустријски Општи грађански законик од 1811, скраћено ОГЗ. Овај, по мјерилима потоњег југословенског законодавства, страни пропис са својим новелама из 1914, 1915, 1916, важио је на просторима бивших југословенских земаља, Словеније, Хрватске и Војводине, до уједињења свих југословенских земаља 1918. у заједничку Краљевину СХС, као правни пропис за облигационе односе из разлога припадања ових југословенских земаља под окупацију Аустро-Угарске. У Краљевини Југославији израђена је Предоснова грађанског законика која није никада прошла кроз законодавну процедуру и ступила на правну снагу. Стога је и у Краљевини Југославији на подручју облигационих односа владао правни партикуларизам. Такво стање наслиједила је и бивша АВНОЈ-ска Југославија. АВНОЈ-ска Југославија након свог конституисања и мећународног признања није одмах приступила кодификацији облигационог права. Неки дијелови облигационог права добили су своје законе већ 1946. године, као што је Закон о мјеници и Закон о чеку. За цјелокупне облигационе односе основни значај је имао и за друге грађанско-правне односе. Закон о неважности правних прописа донијетих прије 6. априла 1941. године и за вријеме непријатељске окупације који је донесен, такоће, 1946. године. Овим историјским законом пролонгирана је примјена текстова бивших граћанских законика који су важили на подручјима југословенских земаља, али не као правних прописа, већ као правних правила под условима и на начин предвићен тим законом. Стога је судовима, органима за примјену права и дистрибуцију правде повјерена, необично значајна, креативна улога. Судови су требали да, осим примјене правног правила, процијене и опортуност његове примјене с обзиром на основне уставне и политичко- правне вриједности новог поретка. То стога јер су тзв. “бивша правна правила грађанских законика” својевремено донијета као пропис у другачијим друштвено економским и уставним системима. Судови су добили тим законом задатак да, у недостатку нових прописа за поједине друштвене области, тј. области друштвених односа за које је номотехнички нужно законско регулисање, на стваралачки, креативан начин примијене, “искористе” тзв. “стара правна правила” водећи рачуна да не спутавају и не коче развој нових друштвених односа. Осим те идеолошко-правне равни, овим је заштићена основна правна фикција сваког правног поретка по којој правни поредак нема правних празнина.

Као што је у Краљевини Југославији, у преднацрту, остао југословенски граћански законик, односно његов пројект, тако је у ФНР Југославији уложен напор на унификацији правила о накнади штете који се зауставио на фази израде пројекта. Израћена су три нацрта закона о накнади штете (1951, 1960, 1961) који нису никада ушли у законодавну процедуру нити су из ње изашли као правоснажни акти. Савезна скупштина је у јулу 1969. основала Комисију за цивилни кодекс. Након савјетовања у Београду, одржаном од 7. до 9. маја о “Месту цивилног кодекса у систему нашег права” умјесто да се иде ка законодавној процедури и довршавању цивилног кодекса, колебања теоретичара и притисци политичара условили су сторнирање и овог пројекта. За овакву судбину рада на цивилном кодексу најзаслужнији су тзв. политичари или “партијски идеолози” који су “открили” да правни теоретичари нису у стању кроз одредбе будућег цивилног кодекса признати права радника, по основу рада друштвеним средствима, као субјективна граћанска права. Након тог сазнања они су изгубили интерес за цивилни кодекс, одбацивши га као нешто споредно оном главном што је требало да одрази концепт система удруженог рада који се раћао у њиховим главама.[5]). Како наводи професор др Слободан Перовић у Предговору Закона о облигационим односима са регистром појмова (Службени лист СФРЈ, Београд, 1978, стр. 4-6) замах идеје о кодификацији облигационих односа започео је 1960. када је професору др Михаилу Константиновићу, од стране тада надлежних органа, повјерен задатак да изради текст који би у форми преднацрта послужио као основа за израду закона о облигацијама. Професор Константиновић је овај рад израдио под називом “Скица за законик о облигацијама и уговорима”, за њега је добио Седмојулску награду и рад је публикован, те је постао фактички незаобилазан документ јавне дискусије о питањима облигационог права. Скица је и у наше вријеме послије распада Југославије изузетно инспиративна за научноистраживачки и будући законодавни рад. Заједничка комисија свих скупштинских вијећа за цивилни кодекс формирала је посебну Поткомисију за израду дијела цивилног кодекса о облигационо-правним односима. Ова поткомисија је, како истиче професор Перовић, сагласно интенцијама са савјетовања о “Садржини Закона о облигацијама као дијела иивилног кодекса” (Загреб, јануара 1970.) започела свој рад на основу Скице професора Константиновића. Измјенама Устава СФРЈ које су учињене Амандманима XX-XL утврћено је да федерација не може донијети грађански законик, него поједине законе из области граћанског права. Од 1971. Поткомисија за израду Закона о облигацијама и уговорима израдила је двије радне верзије Нацрта закона (1973. и 1974.). Приједлог за доношење Закона о облигацијама и уговорима усвојила је Савезна скупштина марта 1974. Након усвајања Устава СФРЈ од 1974. године Скупштина СФРЈ формирала је Комисију за припрему закона из области удруженог рада у којој је била посебна Поткомисија за припрему закона о облигацијама и уговорима са задатком да припреми овај закон у складу са чланом 281. ставом 1. тачком 4. Устава СФРЈ према којем “федерација преко савезних органа урећује основе облигационих односа (општи дио облигација) и уговорне и друге облигационе односе у области промета робе и услуга.” Поткомисија је на припремила радни текст Нацрта од 1975. године и Нацрт закона о облигацијама и уговорима од 1976. год. које је 27. октобра 1976. год. усвојило Савезно вијеће Скупштине СФРЈ. Поткомисија је на основу мишљења, примједби и приједлога из јавне дискусије припремила Приједлог закона о облигационим односима, децембра 1977. године, који је Савезно вијеће Скупштине СФРЈ усвојило 30. марта 1978, с тим да Закон ступи на снагу 1. октобра 1978. Тако је, према свједочанству професора др Слободана Перовића донијет Закон о облигационим односима којим су на јединствен начин урећени облигациони односи у области промета роба и услуга на јединственом југославенском тржишту и општи дио облигационог права. За вријеме постојања СФРЈ поред Закона о облигационим односима (скраћено: ЗОО) формални извори облигационог права били су поред Устава СФРЈ и устави СР и САП, затим савезни закони: Закон о удруженом раду, Закон о поморској и унутрашњој пловидби, Закон о уговорима о превозу у друмском саобраћају, Закон о облигационим и основним материјално-правним односима у ваздушној пловидби, Закон о промету робе и услуга са иностранством, Закон о основама система осигурања имовине и лица, Закон о одговорности за атомске штете, Закон о цијенама и др. Ови савезни закони су у односу на ЗОО lex specialis тако да одредбе ЗОО према питањима урећеним овим посебним законима имају супсидијарну примјену. Републикама и покрајинама је по распопјели надлежности било остављено урећивање појединих облигационих односа који нису спадали у облигационе односе везане за општи дио облигације и уговоре у области промета роба и услуга на јединственом југославенском тржишту.

Од прописа који су некада улазили у тзв. републичко-покрајинску надлежност за облигационе односе важни су: Закон о промету непокретности, Закон о стамбеним односима, Закон о нословним зградама и просторијама,  Породични закон, Закон о насљећивању и др.

Након распада СФРЈ до тада савезни закон, Закон о облигационим односима (Службени лист СФРЈ, бр. 29/78, 39/85, 45/89 и 57/89) претрпио је одрећене измјене. У СФРЈ која је била заједничка држава народа који су је сачињавали и федералних јединица као административно-политичких ентитета, Србија и Црна Гора су уставно конституисале Савезну Републику Југославију која се територијално састоји од бивших АВНОЈ-ских федералних јединица, СР Србије и СР Црне Горе. У тој новој држави донесен је Закон о измјенама и допунама Закона о облигационим односима (Службени лист СРЈ, број31/18 јун 1993.) који садржи 60 чланова.

У Републици Српској која је формирана на територији бивше СР Босне и Херцеговине,као државно-правни ентитет у постдејтонској Босни и Херцеговини, донесен је Закон о измјенама и допунама Закона о облигационим односима (Службени гласник Реиублике Сриске, број 17 од 22. сеишембра 1993.) који садржи 61 члан.Разлози за овакво номотехничко рјешење леже у одредбама Амандмана XIV (четрнаестог) на Устав Републике Српске које одређују да Република Српска уређује и обезбјеђује својинске и облигационе односе. А према члану 12. Уставног закона Републике Српске, до доношења одговарајућих закона, примјењиваће се закони и други прописи бивше СФРЈ и бивше СРБиХ који су у сагласности са Уставом Републике Српске и који нису у супротности са законима и другим прописима које је донијела Народна скупштина Републике Српске.

У Федерацији БиХ, другом државноправном ентитету Босне и Херцеговине југословенски Закон о облигационим односима («Службени лист СФРЈ», бр. 29/78, 39/85, 45/89, 57/89) преузет је на основу Уредбе са законском снагом («Службени лист РБиХ», број 2/92), а ступио је на правну снагу потврђивањем уредби са законском снагом («Службени лист РБиХ», број 13/94).

СУБЈЕКТИ ОБЛИГАЦИОНИХ ОДНОСА ПРЕМА ЗАКОНУ О ОБЛИГАЦИОНИМ ОДНОСИМА

Облигациони однос има увијек двије стране: повјерилачку и дужничку. Која се лица у праву могу наћи у којем положају, статусу повјериоца или дужника даје одговор ЗОО. Лица која ЗОО признаје као субјекте облигационих односа мијењају се кроз вријеме измјенама и допунама ЗОО. Тако су, према изворнику из 1978. године као субјекти облигационих односа били прописани: физичка лица, грађанска правна лица и друштвена правна лица. У статус друштвених правних лица уврштаване су тзв. организације удруженог рада, привредни субјекти чија су средства била у тзв. друштвеној својини, а чије је основно и најјаче право било тзв. право располагања. Друштвена правна лица су била припадници и репрезентанти система удруженог рада и затвореног тржишта, а њихови међусобни односи су се заснивали на избјегавању примјене одредаба ЗОО на рачун фаворизованих самоуправних споразума као вантржишних регулатора вантржишног промета добара између субјеката тзв. договорне економије.[6]

Потпуно урушавање система вантржишне економије и удруженог рада, те уставна афирмација права својине у привреди одразило се и на редефинисање субјеката  у новелираном ЗОО, који је рецепцијом продужио свој живот и у новоформираним самосталним државама насталим од бивших федералних јединица југословенске федерације.

Измјене и допуне ЗОО[7] од 16. јуна 1993. године ослободиле су законски текст од политичко-идеолошке терминологије. У Републици Српској је убрзо након тога извршена потпуна рецепција ових измјена и допуна ЗОО тако што је донесен Закон о измјенама и допунама ЗОО.[8] Према овим измјенама и допунама субјекти облигационих односа се не означавају као «учесници», него као «стране» у облигационим односима, а то могу бити физичка и правна лица. Ова измјена је условљена усклађивањем ЗОО са уставним актима тадашње СРЈ и РС. Уједно је тим измјенама и допунама искориштена прилика да се ЗОО врати своме изворнику, Скици професора Константиновића.[9] Овим измјенама и допунама ЗОО из 1993. године друштвена правна лица су ишчезла из облигационих односа, јер је озакоњен уставни принцип једнаке заштите свих облика својине и нису више постојали разлози за посебну заштиту друштвених правних лица у облигационим односима.

Потом се, у Републици Српској, приступа припремама за доношење новог Закона о облигационим односима уз подршку њемачке организације GTZ, која  израду Нацрта ЗОО повјерава њемачком професору Helmutu Ruessmanu. Професор Ruessman је за основ израде изабрао ЗОО као модерно и успјешно законодавно дјело. Као важан разлог зашто се приступа изради новог Закона о облигационим односима изнијета је потреба усклађивања ЗОО са директивама Европске Уније о заштити потрошача.  Владе ентитета формирале су двије експертске радне групе које су помагале при изради Нацрта ЗОО. У току рада изражена су два различита мишљења о томе да ли питања заштите потрошача треба да уђу у текст Нацрта ЗОО или је овим питањима мјесто у посебном законодавству. Послије изношења аргумената за и против, те указивања на предности различитих ријешења у француском и њемачком праву одредбе о заштити потрошача остале су интегрисане у Нацрт ЗОО. Одредбом члана 5. Нацрта ЗОО одређено је да стране у облигационим односима могу бити физичка и правна лица. Поред ове, начелне, одредбе, уграђене су још двије одредбе. Према одредби члана 15. «подузетник» је физичко или правно лице које приликом закључивања неког правног посла дјелује у вршењу своје привредне или самосталне професионалне дјелатности. Према одредби члана 16. «потрошач» је свако физичко лице које закључује неки правни посао у сврху која не спада у његову привредну или професионалну дјелатност. Ова издвојена дефинисања «подузетника» и «потрошача» у функцији  инкорпорисања одредаба о заштити потрошача у текст Нацрта ЗОО. Сви односи који се између потрошача и подузетника развијају предмет су посебних одредаба које су саставни дио Нацрта ЗОО. Тако смо, поново, добили једну издвојену категорију субјеката облигационих односа који се издвајају из цјелине комплекса облигационих односа како би се успоставила равноправност страна у облигационим односима и јаче заштитили интереси потрошача, који су, у односима према подузетницима, слабија страна. Оваквим нормирањем конкретизују се, или , чак, доводе у питање два принципа: принцип јединственог регулисања и принцип равноправности страна?

ЕВОЛУЦИЈА СИСТЕМА ЗАКОНА О ОБЛИГАЦИОНИМ ОДНОСИМА

Садржај ЗОО чине правне норме диспозитивног карактера, мањи број норми императивног карактера и основна начела. Како ове норме распоредити унутар законског текста принципијелно је ријешио законодавац 1978. године. ЗОО дијели цјелокупну материју на општи и посебни дио. У Општи дио уврштени су «основи облигационих односа». Овакво означавање општег дијела облигација је, у правној теорији, наишло на оправдане критике, као на погрешан синоним за општи дио облигација.[10] Ова непрецизност у означавању дијелова ЗОО отклоњена је измјенама и допунама ЗОО из 1993. године када је задржан само наслов «општи део». Други део ЗОО и даље носи наслов «уговори». Тиме је ЗОО упозорио представнике правне теорије да други дио закона не назива»посебни дио» него само «уговори», јер се дио који садржи класичне именоване уговоре и посебни дио облигационог права у цјелини не могу поистовјетити.

С номотехничког аспекта, систематика Закона о облигационим односима је сложена. Почевши од одредаба које су систематизоване у “чланове”, који се даље рашчлањују у “ставове”, а ставови даље у “тачке”. Ставови су у законском тексту означени арапским бројевима у заградама (нпр. (1) итд.)

Шире цјелине у Закону су: дијелови, главе и одјељци. Уже цјелине су одсјеци и пододсјеци.

Дијелови, односно делови означавају се само ријечима (нпр. Део први- Општи део).

Главе се означавају ријечима и римским бројевима без тачке (нпр. Глава П-Настанакобавеза).

Одјељци се означавају ријечима и арапским бројевима без тачке (нпр. Одјељак 1)

Одсјеци се означавају ријечима, арапским бројевима без тачке и ријечима које указују на њихову садржину (нпр. Одсек 2-Заступање).

Пододсјеци се означавају римским бројевима са тачком и ријечима које указују на њихову садржину (нпр. И. Одговорност за материјалне и правна недостатке испуњења).

Изнад правних норми стављене су одреднице, назив/наслов, којим се сажето указује на садржину правних норми (нпр. “Рачунање времена”).

Нацрт ЗОО ФБиХ/РС дио други назива «Поједини уговорни облигациони односи». На плану систематике излагања овај текст не доноси ништа ново у односу на ЗОО/78 са измјенама од 1993. године које важе како у Републици Србији тако и у Републици Српској.

У погледу еволуције систематике ЗОО најдаље је отишао хрватски Закон о обвезним односима, који је ступио на снагу 8.листопада 1991. године и објављен у «Народним новинама Републике Хрватске», број 53/91. ЗОО РХ је, генерално, подијељен на дио први (општи дио) који садржи општа правила која се примјењују на све облигационе односе, а дио други (посебни дио) садржи уговорне облигационе односе( опште одредбе и поједине уговоре) и вануговорне облигационе односе (проузроковање штете, стицање без основе, пословодство без налога, јавно обећање награде и вриједносне папире). Трећи дио ЗОО РХ садржи прелазне и завршне одредбе. Главе су подијељене на одјељке, одјељци на одсјеке, а одсјеци на пододсјеке који нису тако названи него су означени римским бројем и великим словима. Сваки члан има свој назив/наслов.

Теоријска изучавања систематике облигационог права указују на двојаку тенденцију. Према једној, у посебни дио облигационог права треба издвојити именоване облигационе уговоре,[11] , а према другој тенденцији у посебни дио облигационог права улазе уговори, једнострани правни послови и грађанско-правни деликти.[12]У уџбеничкој литератури запажено је дијељење облигационог права на двије књиге. У првој књизи се обрађује општа теорија облигације, општи и посебни дио уговорног права, а у другој књизи остали извори облигација(проузроковање штете, стицање без основа, пословодство без налога, једностране изјаве воље) као и питања дејства и престанка облигација.[13] Аутор овог чланка уџбенички излаже Облигационо право систематизовано у двије књиге. Обе књиге садрже и општи и посебни дио за све изворе облигација предвиђене у ЗОО, разврстано по критеријуму општости односно апстрактности правила. Према том, основном, критеријуму, у посебни дио прве књиге уврштени су именовани облигационоправни уговори, а у посебни дио друге књиге поједини случајеви проузроковања штете, поједини случајеви неоснованог обогаћења, поједини случајеви пословодства без налога и поједини облигационоправни вриједносни папири.

(НЕ)ПРОМЈЕЊИВОСТ САДРЖАЈА ЗАКОНА О ОБЛИГАЦИОНИМ ОДНОСИМА

Садржај Закон о облигационим односима уско је повезан за важеће уставно уређење у којем је фокусиран јавни, општи интерес конкретне друштвене заједнице у уређењу облигационих односа, на својој територији у, датом, правно-историјском тренутку. Одредба члана 1, југословенског ЗОО/78 означавала је да овај законски текст садржи уређивање основа облигационих односа(општи дио) и уговорне и друге облигационе односе у области промета робе и услуга на јединственом југословенском тржишту. Ова одредба југословенског ЗОО, која је, како указује професор Перовић, садржавала «бујицу празних речи»[14], брисана је, у цјелости, измјенама и допунама ЗОО из 1993. године. Умјесто тога унесен је потпуно нови текст на мјесто одредбе члана 1. ЗОО, који набраја изворе облигационих односа који се законски уређују, а то су, облигациони односи који настају из уговора, проузроковања штете, стицања без основа, пословодства без налога, једностране изјаве воље и других законом утврђених чињеница, те је ЗОО, по јасноћи формулација враћен своме изворнику, Скици професора Константиновића и породици правне културе, према оцјени професора Перовића. Овим набрајањем извора, одредба члана 1. измијењеног и допуњеног ЗОО/93  није затворила круг извора и спријечила могућност настанка облигационих односа и из других чињеница, као што је сродство, брачна веза и сусједски однос.[15] У појединостима, ЗОО/93 претрпио је измјене тако што су брисане одредбе основних начела која се односе само на друштвена правна лица, одредбе посвећене самоуправним споразумима и њиховој доминацији над облигационим уговорима, позивања на морал социјалистичког самоуправног друштва што је замијењено позивањем на установу јавног поретка и добре обичаје. Право располагања је уклоњено са свих мјеста у тексту и замијењено правом својине; ослобођена је могућност уговарања индексне клаузуле, редефинисан је институт стицања без основа и дата јасна дефиниција штете, те је општи рок застарјелости продужен са пет на десет година.

Уочени феномен, да се важећи текст југословенског Закона о облигационим односима не примјењује ни за вријеме трајања југословенске федерације објашњаван је «федерализмом подијељене законодавне надлежности»[16] и постојањем конгломерата републичких и покрајинских прописа који су, благодарећи «суицидном» члану 24. ЗОО, имали изворну надлежност у односу на изведену надлежност савезног прописа ЗОО. Одредба члана 24. ЗОО, уклоњена 1989. године, предвиђала је дерогацију одредаба ЗОО тако што је забрањивала да се на облигационе односе који се уређују републичким односно покрајинским законима примјењују одредбе општег дијела ЗОО у питањима која су другачије уређена републичким односно покрајинским законима. Политички разлози за редукцију садржаја ЗОО и непримјену одредаба ЗОО су, осамостаљењем бивших федералних република, престали, али су штете учињене интегритету законског текста остале. Због тога су бивше федералне јединице, које су баштиниле југословенски ЗОО, постале свјесне потребе да се насљеђене празнине законског текста, његовим измјенама и допунама, попуне. Историјски развој законодавства, прије доношења ЗОО, условио је да се многа облигационо-правна питања уреде посебним законима, као што су: промет некретнина, стамбени односи, застарјелост потраживања, уговор о доживотном издржавању, законска права прече куповине, уговори између потрошача и монополиста у давању комуналних услуга, уговор о закупу, ортаклуку, играма на срећу, и разних врста одговорности: брачних другова према трећим лицима, супружанског издржавања, пољске штете, штете од животиња, грађевина, јавних саобраћајница, имисија и др. Судска пракса је и након доношења ЗОО осјећала недостатак правила о поменутим и другим питањима облигационих односа која су морала бити садржана у одредбама јединствене и цјеловите, нове кодификације облигационих односа, чему су препреке биле уграђене у конфедерализацију уставног уређења и разградњу савезне државе, те подјела уставних надлежности између Федерације и федералних јединица уз фаворизовање посебног законодавства истргнутог из цјелине корпуса уређених облигационих односа у ЗОО. Инсуфицијентности садржаја ЗОО придонијело је и изостављање појединих, ријешења из Скице професора Константиновића, а нарочито оних која се тичу уређивања именованих уговора.

Правна теорија је покушавала да ЗОО посматра као кодификацију облигационих односа и спријечи бујање посебног законодавства истичући да, оно што њиме није уређено то и не спада у корпус облигационих односа, а да, за попуњавање празнина, странкама и судовима, стоје на располагању општа начела облигационог права и општа правила о облигацијама и уговору, те да више нема потребе да се празнине попуњавају тзв. «старим правним правилима грађанских законика». Међутим, овај позив судови нису прихватали, јер им је комотније било примјенити конкретна, писана, па макар била архаична правила, него креативно примјенити општа правила и начела ЗОО на конкретан облигациони однос.

Да је овакав однос судова према примјени општих одредби ЗОО на неименоване уговоре и данас актуелан, наводимо примјер из праксе Уставног суда БиХ који, у једној својој одлуци објављеној у «Службеном листу БиХ», број 40/2004., стр. 3979, примјењује релевантне прописе на уговор о поклону. Уставни суд БиХ, у поменутој одлуци  истиче да уговор о поклону није уређен Законом о облигационим односима, а ни другим законским прописима. На односе који нису уређени постојећим прописима примјењују се правна правила Општег грађанског законика (ОГЗ), на основу члана 4. а у вези са чл.2. и 3. Закона о неважности правних прописа донесених прије 6. априла 1941. и за вријеме непријатељске окупације («Службени лист ФНРЈ», број 86/46) који се у Републици Српској примјењује на основу члана 12. Уставног закона за провођење Устава Републике Српске («Службени гласник РС», број 21/92). У наставку, у истој одлуци, Суд наводи конкретна правила ОГЗ која се могу примијенити у конкретном предмету. Ако имамо у воду да Уставни суд БиХ има апелациону и касациону надлежност на неодређени број одлука свих судова на територији БиХ, а нарочито врховних судова, као судова посљедње инстанце у ентитетима БиХ, тада се његов став о релевантним прописима за облигационе односе који нису уређени одредбама ЗОО мора сматрати општеобавезујућим за све судове чије одлуке потпадају под његову јурисдикцију.

Као што видимо задаци на иновирању садржаја југословенског ЗОО, који стоје пред његовим баштиницима, су разноврсни и свеобухватни, али се могу обухватити заједничким називником, јер су за све правне системе, који су га преузели, готово истовјетни. Сви радови на уређивању садржаја ЗОО потичу  из приказаног стања његове недовршености и потреба која намеће савремени политички тренутак повезан са тежњом за хармонизацијом домаћих правних система у регији са правом ЕУ. Тако, на примјер, као разлоге за доношење новог ЗОО РХ истичу се политичка опредјељења за придруживање Европској унији и уградње у законе о облигационим односима бивших југословенских федералних јединица правних норми ЕУ. Законодавство РХ је кренуло путем индиректне рецепције права ЕУ тако што је стручна комисија за израду Приједлога ЗОО након вишегодишњег рада сачинила текст новог ЗОО који је приближен и усклађен са правним поретцима германског права (?) које се већ ускладило с правом ЕУ, а неке смјернице ЕУ укључене су директно (?) у текст новог ЗОО РХ.[17]

На сличним полазним премисама приступило се незавршеној припреми новог Закона о облигационим односима у Босни и Херцеговини, односно њеним ентитетима. У пракси, законодавство о правним односима које треба да обухвати будући нови  ЗОО у Босни и Херцеговини, убрзано се попуњава посебним законима. Тако је донесен Закон о заштити потрошача[18], који је обухватио највећи дио новог садржаја Нацрта Закона о облигационим односима. Донијет је и Закон о лизингу, који је, такођер, предвиђен радном верзијом Нацрта новог ЗОО. На поменути начин законодавац у БиХ и ентитетима нарушава радну концепцију приређивача новог Нацрта ЗОО у Босни и Херцеговини, јер је Нацрта ЗОО обухватио, поред одредаба о заштити потрошача и многе уговоре аутономног привредног права. Тако су, у Нацрт ЗОО, међу нове, именоване уговоре, поред уговора из важећег ЗОО, уврштени: послови на кућним вратима, уговори о пословима на даљину, уговори о праву повременог становања, потрошачки кредитни уговор, уговор о посредовању кредита, даровање, послуга, лизинг, ортаклук, франшизинг, уговор о доживотном издржавању, банкарски послови и утврђујући уговори. Нацрт ЗОО је публикован од стране јавних установа-центара за едукацију судија и тужилаца ФБиХ/РС у сарадњи са њемачком владином организацијом GTZ у оквирима пројекта «Реформа привредног права» , а публикован/постављен на веб страници Министарства правде БиХ.

Садашње уставно уређење Босне и Херцеговине и њему прилагођена, нетипична организација правосудног система, условљава да се, евентуално, будуће усвајање Нацрта Закона о облигационим односима мора спровести на сва четири нивоа и то: у законодавним тијелима БиХ, оба ентитета и Брчко Дистрикта. Уз све садржинске недостатке и непрецизности припремљеног текста Нацрта ЗОО и оваква структура законодавних тијела ствара тешкоће законодавној техници и процедури, јер се може десити да истовјетан текст не могне бити усвојен синхронизовано, у свим законодавним тијелима, што би нас одвело у нови правни партикуларизам на малом простору.

ЗАКЉУЧАК

Бивши, југословенски Закон о облигационим односима врши и данас велику утицај на законодавне процесе у свим бившим југословенским републикама. Сви нови законодавци у осамостаљеним државама, пошли су, у регулисању облигационих односа, од истог изворника.[19] Упркос,често неповољној, политичкој клими, у односу на ресентимане условљене трагичним распадом југословенске државе, то није утицало на одрицање од југословенског Закона о облигационим односима. Одступања се односе на нове одредбе које се уносе под утицајем потребе хармонизације с правом Европске Уније.

Заједнички извршни и законодавни органи Босне и Херцеговине сматрају да је опортуније имати Закон о облигационим односима на државном нивоу. Они су на ово потакнути документом Министарства иностраних послова Босне и Херцеговине под насловом WHITE PAPER – Извод из  Бијеле књиге Европске Уније (Припреме придружених земаља централне и источне Европе за интеграцију у унутрашње тржиште Уније. У поглављу 17. тог документа који носи наслов: «Грађанско право» наводе се правни извори Европске Уније које треба хармонизовати у грађанско право које важи у Босни и Херцеговини. У првом реду помиње се Директива о одговорности за производ која уређује објективну одговорност за штету произвођача неисправног производа са грешком. Друга је Директива 86/65/ЕЕЦ о комерцијалним агентима који сами себе запошљавају да би се успоставио законски режим односа између принципала и агента.Затим, потребно је, у доменима процесног права хармонизовати домаће грађанско право са Бриселском конвенцијом о јурисдикцији и извршењу пресуда у грађанским и трговачким стварима од 27.09.1968. године. И , најзад, у домену међународног приватног права потребно је ратификовати и примјењивати Римску конвенцију из 1980. године о закону који се примјењује на уговорне односе.

Оно што југословенски Закон о облигационим односима задржава као изворник и образац новој кодификаторској пракси законодавних органа нових држава југоисточне Европе јесте несумњиви стручно-правнички, номотехнички  квалитет већине његових одредби и систематика излагања. То су оне врлине бившег југословенског Закона о облигационим односима које се састоје од примјерености законских правила реалним друштвеним односима, тј. императив да норма буде одраз колективне мисли, нужности и потребе оних којима је намијењена, а не списак пустих жеља и добрих намјера, како у стварним друштвеним односима не би долазило или да би што мање долазило до појаве «побуне факата против права.»[20] Тај «консензус колективне мисли» требао би да задржи стил закона који је инспирацију нашао у Јеринговој препоруци по којој «законодавац треба да мисли као филозоф а говори као сељак». То је уграђено у темеље вукове граматике српског језика чији је фонетски принцип «пиши као што говориш, а говори као што је написано» подлога јасном, концизном и директном изражавању мисли, што је драгоцјено средство за изношење правничких формулација јавности. Правнички језик, у таквим језичким условима, може пружити сјајне резултате и омогућити корисницима, субјектима и судовима да се лако и суверено служе релевантним правним прописима, како при настанку облигационих односа, тако и при тумачењу и спорењу око правних питања из  облигационог права. Врлина која краси ЗОО, а коју вриједи преузети и даље бранити, јесте избјегавање преузимања и упућивања, која није, нажалост,  досљедно одбрањена у Нацрту ЗОО ФБиХ/РС. Упркос свему добро је за убудуће сачувати средства којима Закон о облигационим односима сузбија негативне тенденције универзализма и свемоћи правне норме; којима се крута и нееластична правна норма релаксира а садржаним од законом признатих друштвених правила понашања и ванправних, метаправних критеријума као што је правичност, савјесност и поштење и добри обичаји. У запажене врлине ЗОО спада и досљедност у одбијању појаве «ренесансе формализма» и увођења диктата форме над правом. Номотехнички приступ, који требају слиједити нови законодавци, баштиници југословенског ЗОО, јесте довољан и потребан временски оквир да се нова питања темељито претресу и кадровски оспособе и екипирају стручне законодавне комисије за ревизију прописа. Примјер брзоплетости интервенисања у органске законске цјелине срећемо у неким измјенама и допунама ЗОО извршеним у Републици Српској и Федерацији БиХ које су израз полит-економског оптимизма да ће се разрушени економски токови и пустошење које носи транзиција и приватизација брзо исправити парцијалним мијењањем прописа о облигационим односима. Тако је брисан члан 180. ЗОО[21] , извршене су интервенције у одредбу члана 437. став 2. који се брише, а дозвољавао је предају заложене ствари пријемнику, само ако залогодавац пристане на то. Умјесто ове одредбе додат је став 3. истог члана који гласи: «Свако ажурирање јавних регистара због преноса потраживања и њихових споредних права је одговорност пријемника, уколико није другачије одређено уговором о преносу.» Одредба члана 438. ЗОО која прописује «обавјештавање дужника» измијењена је тако да гласи:»За пренос потраживања није потребна посебна сагласност даваоца гаранције, власника гаранције, као ни било ког другог носиоца гаранције.

Преносилац права дужан је обавијестити писменим путем даваоца гаранције, власника гаранције на споредним правима у року од 30 дана од дана извршења процјене.

Плаћање извршено прије достављања информација из претходног става биће правоснажно и ослобађа дужника од свих обавеза плаћања пријемнику. У супротном обавеза остаје и он је обавезан да је испуни пријемнику.»[22]

Најзад, у члану 40. ЗОО  који носи наслов: «Прихватање непосредне понуде»,додат је нови став 3. који гласи: «Наруџбеница послана факсом сматраће се писаном понудом.»

Законодавцу мора бити на уму упозорење да свако олако мијењање права доводи до слабљења ауторитета права. Осим тога, у Босни и Херцеговини је присутна тенденција по којој нови Закон о облигационим односима мора бити донесен искључиво на државном нивоу, мада је то, из разлога специфичне структуре уставног уређења немогуће извести, осим уз сагласност ентитета. Ова идеја се различито образлаже и напада, али је показатељ да се Закон о облигационим односима сматра у домаћим и страним политичким круговима важним привредним законом од интереса за цијелу земљу. Као што је познато његове одредбе одолијевају, у највећој мјери, правном партикуларизму на цијелом бившем југословенском простору. Ипак, не треба узимати да Закон о облигационим односима, ма како угледан и признат био може спријечити политичке партикуларизме, сепаратизме, разбијање државних заједница и јединственог тржишта и измјену државних граница ако су фурије супротстављених политичких интереса спремне на деконструкцију постојећих политичких заједница.

          Branko Morait, PhD
Full-time Professor at Faculty of Law
       University in Banja Luka

JURISTIC LIFE AND HARMONIZATION OF THE CODE OF THE OBLIGATIONS

S u m m a r y

            In this paper author considers regulation of obligation relationships in region of former Yugoslavia with special interest on Bosnia and Herzegovina. There was prepared draft of The Code of the obligations in Bosnia and Herzegovina, finished on date 28.01.2003. when two work groups from entities completed their work in order to prepare it, all that in organization of Ministry of justice of each entity and German nongovernmental organization GTZ. After mentioned date, all organization about finishing draft of The Code of the obligations was taken over by Ministry of justice BiH with support of Office of The High Representative, but results of their work have never been presented.  Author makes efforts to highlight the importance of former Yugoslav The Code of the obligations’ text from present perspective and he concludes that the Code has a significant influence in processes of regulation of obligation relationshipsin all states- former Yugoslav republics. Value of rules and principles that offered by former Yugoslav The Code of the obligations have never been abatable even for flammable antiyugoslav and antiserbian temper in separated former members of Yugoslav federation. The Code of the obligations has continued its juristic life by reception in new legal orders, which more or less have made some changes. Even there where is adopted a new text, it doesn’t deviate from original text considering both systematic and content.

---

[1] Реферат за IV Мајске правничке дане Института за правне и друштвене науке Правног факултета у Крагујевцу, на тему: «Тридест година Закона о облигационим односима de lege lata и de lege ferenda».

[2] Закон о облигационим односима с регистром појмова, дванаесто, измењено и допуњено издање с најновијим законским изменама, предговор Слободан К.Перовић, ЈП «Службени лист СРЈ», Београд, 2001., стр. 59. ( У даљем тексту: Предговор професора Перовића)

[3] Ibid., цитат из Geteovog «Фауста»

[4] У даљем тексту: ЗОО

[5] види: А. Финжгар: Архив за правне и друштвене науке, 1-2/86, стр. 118

[6] Предговор професора Перовића

[7] «Службени лист СРЈ», број 31/93

[8] «Службени гласник Републике Српске», број 17 од 22. септембра 1993. године

[9] Предговор професора Перовића

[10] Предговор професора Перовића, стр. 82.

[11] Др Абедин Бикић, доцент:-Облигационо право,посебни дио-, Сарајево, 2005. године

[12] Борислав Т.Благојевић,доцент универзитета: -Посебни део облигационог права; Београд, 1939.

[13] Др Слободан К.Перовић:професор универзитета:-Облигационо право, књига прва- Београд, 1981.

[14] Предговор професора Перовића, стр. 99.

[15] Ibid., стр.100.

[16] Ibid.,стр.79.

[17] Према: Горенц и др.:-Коментар ЗОО-, Загреб, 2005., стр.VII

[18] «Службени гласник БиХ», број 25/06

[19] Закон за облигационите односе Републике Македоније од 20.фебруара 2001. са измјенама и допунама 2002. и 2003.; Облигацијски законик Републике Словеније од 01.јануара 2002.; Закон о облигационим односима Републике Србије и Републике Црне Горе(«Службени лист СФРЈ», 29/78, са измјенама и допунама («Сл.лист СФРЈ», бр. 39/85,45/89 и 57/89) и «Сл.лист СРЈ», број 31/93; Закон о облигационим односима Републике Српске («(«Службени лист СФРЈ», 29/78, са измјенама и допунама («Сл.лист СФРЈ», бр. 39/85,45/89 и 57/89) и («Службени гласник РС», бр. 17/93,3/96, 39/03 и 74/04); Закон о облигационим односима у Федерацији БиХ («Сл.лист СФРЈ», бр 39/85,45/89 и 57/89) и»Сл.л.РБиХ», бр. 2/92, 13/93, 13/94; Законо о обвезним односима РХ, «Народне новине РХ», број 35/05

[20] Предговор професора Перовића,str. 71.

[21] Закон о изменама и допунама ЗОО, «Службени гласник РС», број 3/96

[22] Закон о измјенама и допунама ЗОО, «Службени гласник РС», број 39/03