NEMATERIJALNE VRIJEDNOSTI I OBLIGACIONO PRAVO

Nekategorizovano
admin in

Проф.др Бранко Мораит,
судија Суда Босне и Херцеговине

 

НЕМАТЕРИЈАЛНЕ ВРИЈЕДНОСТИ И ОБЛИГАЦИОНО ПРАВО

 

Р е з и м е

У чланку се преиспитује концепт нематеријалних вриједности којима облигационо право признаје заштиту и стварне могућности њиховог материјалног вредновања. Данас су владајућа два приступа: традиционални, познат као субјективна концепција нематеријалне штете подразумијева настанак повреде, трпљење патњи и других посљедица и новија, објективна концепција нематеријалне штете, која правну заштиту пружа повреди заштићених личних права. Проблем је одмјеравање правне санкције а посебно грађанско-правне санкције у случају повреде нематеријалних вриједности.

К љ у ч н е  р и ј е ч и:

Људске вриједности, права личности, нематеријална штета, уједначавање судске праксе

 

Prof. Dr Branko Morait,
Judge of the Court of Bosnia and Herzegovina

NON-PECUNIARY VALUES AND LAW OF OBLIGATIONS

Abstract

The abstract reviews the concept of non-pecuniary values by which the law of obligations recognizes protection and realistic possibilities of their material validation. There are two approaches prevailing today: the traditional one, also known as a subjective concept of non-pecuniary damages, which finds its basis for the damager’s responsibility in the sufferings of the injured party, and the new, objective concept of non-pecuniary damage, where the basis for damager’s responsibility is seen in violations of the protected individual rights. The problem lies in a fair determination of the amount of monetary compensations for non-material damage in case of violations of non-pecuniary values.

K e y w o r d s:

Human values, fairness, functionality, individual rights, non-pecuniary damage, harmonization of case law

 

 

У в о д

 

Како бисмо приступили задатој теми, „право и вриједности“, нужно је изложити правно-филозофски постамент који људским вриједностима приступа са филозофско-pravne ravni. Након тога, осврнућемо се на међународне и унутрашње правне акте највише снаге, као што су међународне конвенције и уставне норме. Пошто је тема коју смо изабрали за излагање највећим својим дијелом посвећена теоријско-практичним аспектима облигационо-правне заштите личних права на психички интегритет човјечије личности, то ћемо се претежно задржати на позитивно-правном уређењу питања накнаде нематеријалне штете, посебно у новчаном облику и проблемима који се појављују код примјене важећих правних норми облигационог права у судској пракси. На крају ћемо покушати дати и приједлоге de lege ferenda.

 

  1. Правне вриједности

 

У литератури из области филозофије односно филозофије права[1]као правне вриједности, вриједности које најпотпуније остварује право, набрајају се : мир, као предуслов свих других вриједности[2] и ред, као поредак ствари одређен друштвеним, особито правним правилима.[3]

Као друштвене правне вриједности наводе се: правда, правичност, истина, правноснажност, слобода и људско достојанство.

Правда, нарочито „правна правда“ остварује се једнакошћу фактора који ју сачињавају. Ријеч је о закону једнакости у смислу постизања равнотеже. Правда је једнакост елемената у односу који она регулише.[4]Та равнотежа се постиже тако да добитак, на једној страни мора остваривати губитак, на другој страни. Оно што неко добија мора нечим вратити, накнадити, свако треба да добије своје. За облигационо право накнаде штете од доминирајућег значаја је комутативна, изједначујућа или корективна правда, по којој свако добија према аритметичкој сразмјери, тј. обе стране добијају подједнако. За разлику од комутативне, дистрибутивна правда, примјењује геометријску сразмјеру и дијели свакоме према заслугама.[5]Корективна правда, ма како историјски давно потекла из античке филозофије и данас означава основно начело накнаде штете по њеној вриједности или  у уговорним односима подржава размјену еквивалентних вриједности и темељ је главних института приватног права. Дистрибутивна правда уграђена је у темеље јавног права и служи расподјели права на грађане према заслугама.[6]

Начело правде је неспорна вриједност, али њено остварење у пракси није ни лако ни извјесно. Народна је изрека да је правда спора (али достижна). Отуда је остваривање правде у праву фокусирано на судски поступак („ићи судији значи ићи правди“) који хронично дјелује споро а достизање правде као рјешење спора пред судом је неизвјесно, иако то сви очекују. То посебно важи у приватном судском спору или парници, у којем одлука у спору никада за обе стране неће бити праведна, јер интерес једне парничне странке супротан је интересу друге. Тако да и не постоји објективно схватање правде.[7] Отуда је на праву тежак терет, да утврђује објективну правду које заправо нема. Због тога се и каже да правда није од овога свијета, јер објективна, савршена правда не постоји, па је право не може ни остварити.[8]

 

Правичност је правди сродна правна вриједност која закон, као општу и апстрактну норму прилагођава конкретним случајевима како законско ријешење, ако би се досљедно примијенило, „по слову закона“, не би дало правичан резултат у конкретном случају. У примјени правичност или суђење по правичности, служи духу закона који је ближи праведном рјешавању него што је то, у многим конкретним ситуацијама круто, апстрактно, опште законско правило.

У „чисто правне вриједности“ сврстава се, између осталог, дјелотворност (ефикасност, примјенљивост). Право мора бити стално посвећено пракси, пратичном рјешавању спорних правних односа, тако да, у догледном времену, у примјереним роковима, ствара, мијења или укида одређене правне односе према динамици друштвених односа.[9]Сукоб интереса је у коријену права. Право сукоб интереса правилно рјешава када допушта остварење оних интереса који су „у праву“, на уштрб оних других, супротстављених интереса, који „нису у праву“. Право је најефикасније када дјелује снагом своје аргументације коју сви актери у спору поштују, него ли када дјелује снагом присиле коју има, а коју актери у спору не поштују или, што је још поразније, када шира јавност правну одлуку не признаје, критикује и одбацује. Уобичајено је да се каже како је боље и „мршаво поравнање“ него „дебела парница.“

Као „чисто правна вриједност“ наводи се сигурност, односно извјесност код примјене правних норми, „једнако у једнаким случајевима а неједнако у неједнаким случајевима, сразмјерно њиховој различитости.“ Субјекти права треба да знају какве су посљедице њихових поступака и какву одлуку треба да очекују од суда поводом њиховог понашања. Право треба да је синоним за сигурност, извјесност, ред и мир. Насупрот права стоји несигурност, неизвјесност, анархија, бесправље, конфликти и хаос.[10]

Сигурност је условљена правоснажношћу, утврђењем да је правна одлука исправна првенствено у погледу законитости, али и с аспекта других правних вриједности, правде, истине и др., у датом временском оквиру. Једном се мора закључити расправа поводом правног спора и рећи „посљедња ријеч“, изрека.

Правне вриједности се морају избалансирати, узајамно ограничавати с осјећајем мјере, јер се у супротном међусобно укидају. Остваривање једних правних вриједности на рачун других мора бити поштовано.[11]

Најзад, чисто правна вриједност је цјелисходност односно сврсисходност (циљ или сврха) права, што се фокусира поновно на највише вриједности права.[12]

Техничке правне вриједности улазе у домен правне методологије, метода стварања и примјене правних норми. Јасност, прецизност, потпуност, уз поштовање  и стално истицање наведених правних вриједности, служи врховном циљу људске заједнице, остварењу добра.[13] Да би право било прожето овим вриједностима и да би одлучујуће доприносило миру на земљи и добру међу људима општеприхваћено је да све државе морају осигурати „владавину права.“Владавина права се афирмисала ослањајући се на начело уставности и законитости и правну државу. За концепт правне државе није довољно да она има законе, него је нужно да има праведне законе и да се код примјене закона остварује владавина права. Међународнми поредак тежи универзалности владавине права, поштовању људских права и слобода на сваком дијелу земаљске кугле. Свака држава за себе и све заједно изграђују систем владавине права ради општег добра.

 

  1. Правне вриједности у позитивном праву

 

Основу права једне државе па тако и Босне и Херцеговине чини Устав. Устав је највиши правни акт и оквир за примјену законодавног метода уређивања најважнијих група друштвених односа , правних грана. Законодавац сваки свој законодавни акт изводи и образлаже надлежношћу коју му је Устав додијелио. Поједини друштвени односи се бесконфликтно обликују у правне односе. Многи друштвени односи не изазивају недоумице и напетости када их законска, апстрактна, општа правна норма регулише. Међутим, постоје и они друштвени односи које законска норма не може адекватно да регулише. Често правна норма даје привид јасноће и потпуности када се чита као језичка формулација, али се тек, приликом њене примјене, открије њена непотпуност, непрецизност, недовршеност и недјелотворност. Такву појаву из домена облигационог права на накнаду штете разматрамо у овом чланку.

Одредбе из Повеље Европске уније о основним правима[14] придају велики значај заштити основних права личности, односно нематеријалних вриједности које се овим правима с апсолутним дејством штите. Овај међународни правни документ садржи наслов I „Достојанство“, који је посвећен заштити основних права личности. Наведеном наслову предсједава одредба која људско достојанство одређује као неповредиву вриједност која се мора поштовати и штитити. Чланом 2. штити се право на живот и забрањује смртна казна, док је одредба члана 3. посвећена праву на лични интегритет. Прописује се да свако има право на поштовање физичког и психичког интегритета, а посебно се наводи како се то поштовање мора реализовати у области медицине и биологије.

У унутрашњем правном поретку уставно-правна заштита људских вриједности инаугурисана је одредбом члана II Устава Босне и Херцеговине, „Људска права и слободе“. Одредбом става 1. истог члана под насловом „Људска права“, прописано је да Босна и Херцеговина и оба ентитета морају осигурати највиши ниво међународно признатих људских права и слобода. Одредбом става 2. истог члана који носи наслов „Међународни стандарди“, прописано је да се права и слободе предвиђене у Европској конвенцији за заштиту људских права и основних слобода и у њеним протоколима директно примјењују у Босни и Херцеговини и да имају приоритет над свим осталим законима. У ставу 3. члана II Устава Босне и Херцеговине изложен је Каталог права и ту су набројана слиједећа права: право на живот, забрана мучења, нечовјечних и понижавајућих поступака, забрана ропства, потчињености, присилном или обавезном раду, право на личну слободу и сигурност, право на правично саслушање у грађанским и кривичним стварима, право на приватни и породични живот, дом и преписку, право на слободу мисли, савјести и вјере, право на слободу изражавања, слободу мирног окупљања и удруживања, право на брак и заснивање породице.

 

Облигациони односи који настају проузроковањем штете а санирају се накнадом  штете уређују се законом, а традиционално грађанским законицима. Закон о облигационим односима[15] је дио правне заоставштине југославенског правног система. Морамо  се слажити с ауторима који оправдано истичу да лична добра не имплицирају накнаду нематеријалне штете, односно да су лична добра односно личне вриједности шире од накнаде нематеријалне штете. Лична добра персонификују личне вриједности и као таква су неодвојива од човјековог бића. Лична права, као правно-технички облик  заштите личних добара, дуго изазивају како у правној теорији тако и у судској пракси дилеме о ефикасности њихове  правне заштите и адекватног санкционисања њихових повреда. Социјалистичко право је, у првом историјском периоду свога постојања под утицајем ставова совјетских правних теоретичара, одрицало могућност материјалне верификације личних вриједности. Другим ријечима, полазило се од тога да личност има вриједност али да нема цијену. Отуда се одрицала могућност да се грађанско-правном санкцијом заштити личност човјека од повређивања. Сматрало се да је то задатак кривичног законодавства или управног права, али не и грађанског права. Отуда се ова начелна недоумица протеже до наших дана што указује на тежину задатка адекватне правне заштите личних вриједности. С једне стране, лична добра немају и не могу да имају цијену, али, с друге стране, посматрано као правна вриједност односно људска вриједност лична добра су најцјењенија од свих добара.[16] Очито је да се човјек посматра као највеће богатство, па тако и сви његови људски атрибути имају највишу вриједност. С друге стране, облигационо-правна санкција, накнада штете, чини се најпрактичније операционализована на подручју накнаде материјалне штете. Материјална добра имају вриједност која се изражава кроз њихову цијену. А цијена је новчани облик вриједности у смислу робноновчаног односа. Због тога је, у примјени законских норми облигационог права које уређују област накнаде материјалне штете, задатак суда далеко лакши него када се треба изрећи новчана санкција за нематеријалну штету. Нематеријална добра имају и већу вриједност, сама по себи, од материјалних добара, али немају цијену.

А када се, у домаћој правној теорији и судској пракси, прихватила идеја грађанско-правне санкције појавило се питање која је санкција адекватна. Iз прагматичних разлога и упоредно-правног угледања, као и због цјелокупног заокрета друштва у правцу робно-новчане, тржишне привреде, развио се систем новчаног накнађивања за повреду личних добара. Iзвршена је и легализација новчане накнаде нематеријалне штете одредбама Закона о облигационим односима.

Међутим, дилеме остају да ли је одмјеравање новчане накнаде нематеријалне штете оправдано и одмјерено с обзиром на висину накнаде. У принципу, оштећени поставља тужбени захтјев којим одређује износ  који сматра адекватним за његово задовољење. Iзмеђу оштећеног и суда интерполирали су се посредници, адвокати и вјештаци који, за оштећеног, а, истини за вољу, умјесто оштећеног обликују тужбени захтјев идући за тим да се износ што знатније увећа. Тако се, између осталог, и због овог процесног удешавања, обесмишљава новчана накнада нематеријалне штете.

Налаз и мишљење вјештака је доказ вјештачењем односно доказно средтво с којим суд треба да поступа у складу с одговарајући одредбама Закона о парничном поступку.[17]ЗПП пред Судом БиХ прописује[18]да ће се на извођење доказа вјештачењем на одговарајући начин примјењивати одредбе саслушања свједока, ако тим законом није другачије прописано. За разлику од свједока који „обавјештава суд о субјективној регистрацији релевантног догађаја“[19] вјештак износи своје мишљење и налаз о оном што је вјештачио (предмету вјештачења). За лажан исказ свједок одговара кривично. I саслушање странака је доказно средство и извођење доказа саслушањем странака је задатак суда.[20]Одредбе о извођењу доказа саслушања свједока примјењиваће се и при извођењу доказа саслушањем странака, ако није другачије прописано.[21]По нашем мишљењу, у поступку по тужби  за накнаду нематеријалне штете, саслушање тужиоца има пресудан значај с обзиром на субјективни исказ о степену његовог сопственог доживљаја повријеђености оштећујућом радњом. Тужилац мора изнијети свој субјективни осјећај тежине посљедица, патњи, болова и страха које је претрпио и његов лични доживљај тежине повреда и њихових негативних посљедица за његов лични, породични и друштвени живот. То је неопходно код важеће субјективне концепције  новчане накнаде нематеријалне штете. Због тога и улогу вјештака видимо као контроверзну. Вјештак својим налазом и мишљењем, умјесто тужиоца, конституише тужбени захтјев, јер износи своје увиде у дужину и трајање болова и страха чиме поставља основ тужбеног захтјева и оправдава његову основаност. С друге стране, код тзв. објективне концепције накнаде нематеријалне штете, основ по закону постоји ако је радњом штетника повријеђено неко лично право оштећеног односно „право особности“. У таквом законском уређењу се улога вјештака задржава у уобичајеним оквирима, оцјени дужине и трајања болова и страха, а суду се препушта да цијенећи све доказе оцијени и одмјери правичан новчани износ накнаде нематеријалне штете. Суд би тада могао, по слободном судијском увјерењу, одмјерити правичну новчану накнаду водећи рачуна о свим околностима случаја с обзиром на сврху којој треба да служи новчана накнада нематеријалне штете, а да се тиме не погодује лукративним циљевима или друштвеној промоцији оштећеног који накнаду дарује, нпр. у добротворне сврхе. Ово из разлога, јер је циљ правичне новчане накнаде нематеријалне штете сатисфакција оштећеног а не убирање друштвених и политичких поена ради остварења каријеристичких циљева оштећеног лица.

Најзад, судови су, свјесни ових, прагматичних али негативних тенденција, покушавали да утврде неку врсту тарифе за што већи број видова нематеријалне штете. То је покушано тзв. „оријентационим критеријима за новчану накнаду нематеријалне штете“. Упркос томе, и овај метод је у судској пракси изложен критици  адвоката странака који покушавају исходити више накнаде него што је тим критеријима примјерено.

 

3. Лична добра и њихова накнада

 

Нематеријална штета, као појам, је облик штете који се јавља када је повријеђено неко лично, нематеријално добро оштећеног лица. Лична добра су тијесно везана за личност и садржана су  у физичком и психичком интегритету човјека и његовим социјалним односима  и статусу  који ужива. Неповриједивост човјекове личности и његових социјалних функција и правног статуса предмет је и грађанскоправне заштите.

Штета коју личност трпи, по важећим законским рјешењима, постојаће ако оштећени трпи психофизичке болове и страх односно повреде угледа, части, слободе или права личности. Повреда моралног интегритета личности се не може адекватно репарирати материјалним средствима. Нематеријална репарација је најадекватнија, али она, у новије вријеме, од стране оштећених лица, сматра се недовољним средством задовољења интереса оштећених лица. Несумњиво, оваквој оријентацији оштећених лица доприноси истакнута улога адвоката код састављања њихових захтјева за обештећење. Због овога се грађанско право налази у трајној дилеми како да правилно поступа у избору средстава  репарације нематеријалне штете. По природи ствари, а то законодавац и налаже, предност треба дати неновчаној репарацији. У одредби члана 199. Закона о облигационим односима уређује се неновчана репарација нематеријалне штете кроз „објављивање пресуде или исправке“ у случају повреде права личности, по налогу суда. Тек иза ове одредбе слиједи одредба члана 200. Закона о облигационим односима која уређује право на новчану накнаду нематеријалне штете.

Ако се морамо сложити с тим да лична добра немају цијену, то не значи да немају значај и важност за појединце и уважавање од заједнице. У облигационом праву није организовано да се лична добра продају за новац, али јесте да се нематеријална штета, коју трпе повријеђени субјекти, накнађује правичним новчаним износом. Iзрази, као што су, „штета“ и „накнада“ су традиционални термини облигационог права. Нематеријална штета је повреда, губитак, бол и патња, трпљење коју личност осјећа као негативну емоцију односно афекцију, а њена накнада је раније, по нашеме мишљењу адекватно, називана „болнина“. Када људи мисле да је угрожено нешто што им је важно, они реагују непријатним доживљавањем, непријатним осјећајима. А пријатним осјећајима реагују када мисле да ситуација потврђује нешто што им је важно. Трагом психолошких студија и закључака право је афирмисало новчану сатисфакцију за претрпљене патње, болове и негативне афекције због нанесених повреда личним добрима. Новчаним давањем повријеђеном лицу у случају повреде афекција, непријатне емоције се конвертују у пријатне, уз помоћ новчаног добитка. Поједини људи не прихватају новац као сатисфакцију за своје душевне патње и претрпљени ненадокнадиви губитак. О овим специфичностима треба да води рачуна суд у сваком конкретном случају проводећи пажљиви испитни поступак саслушањем тужиоца који захтијева новчану сатисфакцију.

Судска пракса је одлучивала, држећи се рестриктивног, ужег тумачења законских одредаба, да само настанак повреда физичког и психичког интегритета личности са таксативно наведеним посљедицама према законској одредби, завређују досуђивање новчане накнаде нематеријалне штете. Уже тумачење је губило из вида да законодавац наводи и права личности без њиховог таксативног набрајања. Одредбом члана 199. Закона о облигационим односима је прописано „У случају повреде права личности суд може наредити…“. Ова формулација није поновљена у одредби члана 200. Закона о облигационим односима. По нашем мишљену, систематским тумачењем ових законских одредаба могло се закључити да је новчана накнада прописана и због повреде сваког права личности. Како нас искуство подсјећа, умјесто систематског екстензивног тумачења, судска пракса је за повреде права личности преферирала неимовинске санкције из одредби члана 199. Закона о облигационим односима , док је, за таксативно наведене повреде прописане одредбом члана 200. досуђивала правичну новчану накнаду. Требало је тумачити да је Законом човјекова личност апсолутно заштићена као непроцјењива вриједност и да сваки поједини аспект и укупности људских вриједности заслужују правну заштиту. По нашем мишљењу, није било нужно, од стране законодавца по систему енумерације сваки дио човјекове личности посебно дефинисати као право личности да би се инаугурисала правна заштита личности. Међутим, у пракси, судови су, ослањајући се на стилизацију законских одредаба поступали преопрезно и досуђивали новчану накнаду само за оне повреде личних вриједности које су у закону као посљедице повреда таксативно наведене. Као реакција на субјективну концепцију настала је тзв. објективна концепција накнаде нематеријалне штете према којој је повреда права личности основ за досуђивање новчане накнаде нематеријалне штете, а критерији за одмјеравање висине новчане накнаде су интензитет и трајање патњи и болова односно страха. Другим ријечима, по објективној концепцији, свака повреда човјекове личности заслужује правичну новчану накнаду, а на суду је задатак да одмјери њену висину у сваком конкретном случају. Одредбом чланка 19. Закона о обвезним односима (прочишћени текст)[22]нормирана су „права особности“ под којим термином се подразумијева право на живот, тјелесно и душевно здравље, углед, част, достојанство, име, приватност особног и обитељског односа, слобода и др. I правна лица, према ЗОО РХ имају сва наведена права особности осима оних везаних за биолошку суштину физичког лица. У одредби чланка 1100. Закона о обвезним односима прописано је: У случају повреде права особности суд ће, ако нађе да то тежина повреде и околности случаја оправдавају досудити правичну новчану накнаду…“Мислимо да је претјерано рјешења о новчаној накнади нематеријалне штете из  Закона о обвезним односима означавати као концепцију супротну рјешењима из ЗОО/78, а поједини аутори и важећа рјешења у Закону о облигационим односима означавају као субјективно-објективну концепцију.

 

  1. Новчана накнада нематеријалне штете

 

Накнада нематеријалне штете могућа је само у циљу сатисфакције. Сатисфакција је субјективна репарација штете, која се може јавити у неновчаним облицима, које смо, у предњем излагању приказали, али и у новчаном облику, јер то закон дозвољава. Новчана накнада нематеријалне штете је имовинска сатисфакција, јер то није накнада материјалне штете која је једини могући новчани еквивалент уништеног или оштећеног материјалног добра, него је то новчано давање одмјерено према потреби задовољавања оштећеног. Полазећи од овога претпоставити је да би оштећени био задовољен само висином одштетног захтјева који он одреди. Међутим, задовољење оштећеног треба да претрпи објективну процјену. Уколико би се задовољењем сматрала само она сатисфакција коју оштећени тражи то би била накнада афекционе вриједности, а не накнада нематеријалне штете односно имовинска сатисфакција.

Због изложене законске регулативе сматрамо да ће Суд моћи оцијенити оправданим захтјев за новчаном сатисфакцијом, ако нађе да посредством неновчаних облика сатисфакције није постигнуто потпуно задовољење оштећеног лица. Закон о облигационим односима је прописао да суд може досудити правичну новчану накнаду за претрпљене физичке болове, за поједине душевне болове (умањење животне активности, наружености, повреде угледа, части, слободе или права личности, смрти блиског лица или тешког инвалидитета и кажњиве обљубе) као и за претрпљени страх, ако нађе да из околности случаја то произилази као оправдано а нарочито због јачине болова и страха и дужине њиховог трајања (члан 200. Став 1. У вези са чланом 201. I 202. Закона о облигационим односима).

Одредбом члана 200. став 2. Закон о облигационим односима прописује мјерила за одлучивање о висини захтјева за накнаду нематеријалне штете. Приликом утврђивања висине новчане сатисфакције суд мора да води рачуна о:

  • значају повријеђеног добра,
  • циљу коме треба да служи та накнада и
  • да се њоме не погодује тежњама које су не спојиве са њеном природом и друштвеном сврхом.

У случају повреде права на слободу повријеђено неимовинско добро јесте слобода личности као фундаментално људско право. Како је посебним прописом, Закона о кривичном поступку БиХ предвиђено, чини се да је повреда права на слободу личности, причињена од стране државе, довољан основ за досуђивање накнаде штете, те да су ове одредбе зачеле тзв. „објективну концепцију“ накнаде нематеријалне штете која добија све више присталица. Уз повреду слободе личности причињену неоправданом осудом или неоснованим лишењем слободе, прикључују се и друге повреде личних добара тј. угледа, части и достојанства личности, односно других права личности. У циљу утврђивања висине сатисфакције, из околности случаја, суд процјењује степен нарушености угледа с обзиром на негативну разлику односа друштвене средине према оштећеном; његову ранију осуђиваност; дужину трајања лишења слободе, објављивање саопштења у средствима информисања, тј. јавног извињења, тежину и природу кривичног дјела за које је био осуђен односно осумњичен, услов издржавања затворске казне или притворске мјере.[23] Од околности случаја зависи и постављање оштетног захтјева за новчаном сатисфакцијом због претрпљених душевних болова усљед претрпљеног страха, смањења животних активности или оштећења здравља.

Према важећој субјективној концепцији нематеријалне штете Суд мора утврдити да ли је, према околностима случаја, а нарочито јачини болова  интензитету страха и њиховом трајању оправдано досудити правичну новчану накнаду нематеријалне штете. Субјективна концепција нематеријалне штете под штетом подразумијева не само повреду личних права него, у ствари, правнорелевантну повреду која изазива посљедице по личности одређеног лица. По субјективној концепцији захтјев ће бити основан уколико је повреда довела до нарочито интензивних болова и страха већег интензитета и трајања. Међутим право на слободу повријеђеног неоправданом осудом и неоснованим лишењем слободе је штета по себи  тако да сматрамо да сама чињеница постојања неоправдане осуде или неоснованог лишења слободе представља штету за коју је основано досудити накнаду, због саме те чињенице, а њену висину одређивати на основу околности случаја и субјективног доживљаја оштећеног.

Од првобитног апсолутног негирања потребе досуђивања новчане накнаде за нематеријалну штету, што је тумачено идеолошким мотивима, критика је остала још увијек актуелна. Тако су поједини правни писци предлагали да се брише став 2. члана 200. Закона о облигационим односима који налаже суду да пази да се досуђивањем новчаног износа у циљу сатисфакције (репарације, компензације) не погодује тежњама које нису спојиве с њеном природом и друштвеном сврхом. Сматра се да је ова формулација која стоји од времена доношења Закона о облигационим односима остатак идеолошке скепсе у погледу досуђивања новчаног износа за повреду личних вриједности, и да само уноси забуну, како странака тако и суда, приликом тумачења „префињене правне материје новчане накнаде нематеријалне штете“, те да је то једна од флоскула из арсенала „морала самоуправног социјалистичког друштва.“[24]

Крајње радикална критика концепта новчане накнаде нематеријалне штете могла би водити увођењу новчане казне коју би суд изрицао по слободној процјени,  према критеријуму правичности. Пенални карактер и казна као санкција је напуштена у грађанском праву, јер је, потпуно оправдано превагу за деликтне радње однијела накнада штете. Ревалоризација значаја досуђивања накнаде нематеријалне штете у новчаном облику могла би опредјелити законодавца на неко примјереније законско рјешење.

Судска пракса пресуђује нематеријалну штету и због неоправдане осуде или неоснованог лишавања слободе и штету због увреде части и других права личности у једнократном износу.[25]Другим ријечима, нематеријална штета због повреде права на слободу јединствени је вид штете који у себи обухвата све штетне посљедице настале по личност оштећеног због неоснованог лишења слободе.

Законом о кривичном поступку[26], односно Законом о измјенама и допунама Закона о кривичном поступку Босне и Херцеговине[27] уведене су одредбе о „забрани напуштања боравишта и забрани путовања[28], као и „остале мјере забране“.[29]Суд може осумњиченом или оптуженом, ако постоје околности које указују да би овај могао побјећи, сакрити се, отићи у непознато мјесто или у иностранство, образложеним рјешењем забранити да напусти мјесто боравишта.[30] Као додатну мјеру уз забрану напуштања боравишта или као посебну мјеру Суд може наредити одузимање путних исправа односно личне карте (особне исказнице) ради преласка државне границе БиХ.[31]Поред тога, када околности случаја на то указују, Суд може изрећи једну или више „осталих мјера забране, у које спада:

  1. забрана предузимања одређених пословних активности или службених дужности;
  2. забрану посјећивања одређених мјеста или подручја;
  3. забрану састајања са одређеним лицима;
  4. наредбу повременог јављања одређеним државним тијелима, и
  5. привремено одузимање возачке дозволе. [32]

Ове остале мјере или више њих могу бити изречене уз забрану напуштања боравишта или забрану путовања или као посебне мјере.[33]

Значајно, за однос мјере притвора и мјера забране је да, када одлучује о притвору Суд може изрећи забрану напуштања боравишта, забрану путовања и остале мјере забране по службеној дужности, умјесто одређивања или продужавања притвора.[34]

Што се тиче одређивања садржаја мјера забране, односно њихове законске разраде и прецизирања, према судској пракси ограничава слободу личности и остала права личности која уживају правну заштиту. Мјера забране напуштања боравишта подразумијева да ће суд одредити мјесто боравка и границе изван којих се осумњиченик/оптуженик не смије удаљавати, а то мјесто може бити ограничено на дом осумњиченика/оптуженика.[35] Мјера забране путовања обухвата одузимање путних исправа уз забрану издавања нових путних исправа, односно забрану коришћења личне карте/особне исказнице.[36] Забрана посјећивања одређених мјеста или подручја подразумијева одређивање мјеста или подручја те раздаљине испод које им се осумњиченик/оптуженик не смије приближити.[37]Мјера забране састајања са одређеним особама подразумијева одређивање од стране Суда раздаљине испод које се осумничени/оптужени не смије приближити одређеној особи.[38]Мјера повременог јављања одређеном тијелу одређује службено лице којем ће се јављати, рок јављања и начин вођења евиденције о јављању.[39] Закон је садржај мјера забране ограничио тако што је искључио могућност изрицања мјере забране права осумњиченог/оптуженог да комуницира са својим браниоцем/адвокатом/одвјетником у БиХ, као и право да живи у свом дому у БиХ, да се несметано виђа са члановима породице и блиским сродницима или само у БиХ или само у одређеном мјесту, осим ако је кривично дјело почињено на њихову штету, као и да се бави својом професионалном дјелатношћу, осим ако се поступак води због почињеног кривичног дјела у вези са обављањем те дјелатности.[40]

У пракси Суда Босне и Херцеговине, приликом одмјеравања новчане сатисфакције због неоснованог притвора суд мора узети у обзир све околности случаја као и значај и дужину трајања мјере забране кретања оштећеног.[41]

 

  1. Уједначавање судске праксе

 

Од стране Високог судског и тужилачког савјета, а на иницијативу Венецијанске комисије и Сктруктурираног дијалога уз подршку Савјета Европе организовани су панели за уједначавање судске праксе у Босни и Херцеговини. Учесници панела за уједначавања судске праксе су врховни судови ентитета, Суд БиХ и Апелациони суд Дистрикта Брчко БиХ (у даљем тексту.судови). Циљеви панела[42]јесу успостављање континуираног дијалога између највиших судских инстанци који представља платформу за уједначавање судске праксе, као и за дискусију о другим заједничким питањима са којима се сусрећу судови. Улога панела  се види и у томе да доноси правна схватања, што подразумијева и усаглашавање ставова када постоји неусаглашеност законских рјешења и иницирање законских измјена у том циљу.[43]Панелом координира ВСТВ БIХ, а формира се из кривичног, грађанског и управног права. Чланови панела се изјашњавају по принципу један суд један глас, а закључци се доносе консензусом свих судова.[44]Панел доноси закључак у форми усаглашеног схватања о одређеном правном питању, које након верификације у одговарајућим одјељењима судова постаје правно схватање панела. Правно схватање панела има обавезујући карактер за судове, а упућујући за нижестепене судове.[45]

На састанку Панела одржаном дана 22.12.2014. године није постигнут консензус поводом предложених оријентационих критеријума. Учесници панела нису се усагласили са предложених критеријима, а ВС РС је изнио ставове тога суда који не подржавају методологију израчунавања новчане накнаде нематеријалне штете за физичке болове, страх, душевне болове због умањења животне активности и наружености. Закључком број 4., са истог састанка, констатовано је да је потребно додатно консултовање судова по овом питању.

Поларизација ставова се јавља у два правца: један пол мишљења сматра да је ово корисно и практично рјешење које служи као помагало у раду судова, које се афирмисало у раду судија у Федерацији БиХ и у окружењу и да је подржано праксом Европског суда за људска права. Други пол мишљења, који претеже у Врховном суду Републике Српске, налази да је овакво прописивање оријентационих критерија за обрачунавање новчане накнаде нематеријалне штете, у крајњој линији, незаконито.

Наше је мишљење, с обзиром на значај усаглашавања судске праксе на извјесност остваривања грађанских права, правну сигурност и повјерење у правосуђе, да радикална одбрана поларизованих ставова о овом питању  не доприноси заштити набројаних високих правних вриједности на овим просторима. Орјентациони критерију припадају техници примјене правних норми која не задире у постојећа законска рјешења него жели да допринесе њиховој правилној и праведној примјени до доношења законских рјешења која би отклонила сврсисходност доношења оваквих орјентационих критерија, јер би тада законска рјешења омогућила судовима да доносе одлуке не стварајући неусаглашену, противурјечну и неизвјесну судску праксу.

У прилог нашем ставу износимо ставове ЕСЉП који показују да усвајање Оријентационих критерија не представља поступање супротно Евопској конвенцији о заштити људских права и основних слобода и пракси Европског суда за људска права. Тако, у пресуди Клауз против Хрватске (Страсбоург 18. Српња 2013 (коначна 09/12/2013) налазимо на становиште Европског суда за људска права о примјерености постојања орјентационих критерија,  јер „критерији поједностављују судачку дискрецију у оцјењивању висине накнаде која се додјељује за нематеријалну штету“. Поред тога истиче се потреба постојања транспарентне судске праксе, на примјеру незаконитог притварања, која би била доступна странкама како би поставили одмјерене захтјеве за накнаду тог вида нематеријалне штете, те без тога није могуће утврдити шта би био „разуман“ захтјев новчане накнаде нематеријалне штете.

Међутим, ни супротни ставови нису без основа, јер, ако се подсјетимо излагања о природи повреде личних добара, као емоционалног потреса и вријеђања афекција, тада се оријентациони критерији показују као непрецизно мјерило, јер је једино исправно да за сваког емоционално повређеног важи индивидуални приступ у циљу индивидуализације сатисфакције. Орјентациони критерији, с гледишта правне сигурности, придоносе упросјечивању новчане сатисфакције, тј. да се за идентичне или сличне повреде досуђују пруближно исти износи новчане сатисфакције. На такав начин се постижу правне вриједности, правна сигурност односно правна извјесност, које вриједности су позитивне и пожељне особине правне државе, али за повријеђена лица не морају имати пресудан значај, јер сваком повријеђеном би се морало удовољити прецизираним и индивидуализованим  тужбеном захтјеву ндивидуализацијом санкције. Повријеђене интересује њихова емоционална сигурност, стабилност односно душевни мир. Због тога, потпуна механичка примјена орјентационих критерија враћа нас на напуштену трасу комерцијализације личних добара којој законска ријешења и судска пракса не би смјели погодовати.

Ако надлежни највиши суд за једно судско подручје прихвати орјентационе ритрерије тиме је легализовао њихову примјену као своје правно становиште на које има право доносити сагласно нормама судског организационог права. Тада о орјентационим критеријима, као и о ставовима судова највише инстанце, морају водити рачуна судови који потпадају под исту територијално-организациону цјелину. Тиме се олакшава рад судова у једном правном подручју и на допуштен начин заобилази примјена опште законске норме како би се дошло до правичних резултата, правичне новчане накнаде нематеријалне штете. Овај раскорак између законске норме и оријентационих критерија као помоћног средства за правичну примјену правне норме налазимо прегнантно изложеним у једној новијој пресуди Врховног суда Републике Хрватске.[46] У образложењу ове пресуде стоји: „Накнада за нематеријалну штету мора представљати правичну сатисфакцију за оштећеника-и не може се утврђивати (јер се о њој суди) пуким аутоматизмом, само сукладно Оријентацијским критеријима заузетим на сједници Врховног суда РХ од 29. Студеног 2002. (имајући на уму и да не постоје егзактна или прецизна мјерила за одређивање те накнаде-пошто се иста утврђује овисно о свим индивидуалним околностима сваког конкретног случаја: висина утврђене накнаде мора се кретати само у оквиру основних и опћих смјерница из чл. 1100. ЗОО-а, водећи рачуна о значењу повријеђеног добра и циљу којему служи та накнада, али и о томе да се њоме не погодује тежњама које нису спојиве са њезином природом и друштвеном сврхом), па тиме што овдје пријепорна накнада није досуђена у потпуности према само оријентацијским критеријима из наведених Оријентацијских критерија ревизијског суда од 29. Студеног 2002. Године, није погрешно примијењено материјално право.“

 

Закључак

 

Правична новчана накнада нематеријалне штете није новчани еквивалент за претрпљену штету. Мада се употребљава као законски термин код накнаде нематеријалне штете овај еквивалент је у потпуности могуће  постићи само код материјалне штете. Када се накнађује нематеријална штета није могуће говорити о новчаном еквиваленту, јер нематеријална добра немају цијену али имају вриједност. Тако се, у грађанско-правној теорији прибјегло објашњењу да није циљ накнада штете већ сатисфакција којом повријеђени санира свој бол и патњу.Ваља се и овом приликом подсјетити на разложна образлагања раније судске праксе о овом питању, прије уређења која је прописао ЗОО. Тако се једном пресудом образлаже[47]: „Tačno je da se neimovinska šteta ne može izraziti u novcu. Ali to ne znači da se oštećenom,po ocjeni suda rukovođenom osjećajem pravičnosti, ne može dosuditi izvjesna svota u novcu zato da bi mu se omogućilo da u naknadu za ono, što je pretrpio i trpi,pribavi neko drugo zadovoljstvo u životu.“

Несумњиво да пажњу и подршку правничке јавности као и критичко промишљање заслужују предложена рјешења орјентационих критерија, који се крећу од модела тарифирања и супротног модела минимума односно максимума као оквира у којем би се кретала судска пракса код досуђивања правичне новчане накнаде нематеријалне штете.

Досуђивање новчане накнаде нематеријалне штете, у недостатку других адекватних санкција или упоредо с њима, служи остварењу правних вриједности у облигационом праву у првом реду правде, правичности и цјелисходности.  Цјелисходност садрже и законски критерији којима се ограничава могућа злоупотреба права у смислу постављања непримјерених захтјева за новчаном накнадом. Захтјев за новчаном накнадом нематеријалне штете прелиминарно је оправдан ако није у супротности са природом и друштвеном сврхом такве накнаде. Закон има у виду циљ којем служи та накнада као и да се њеним досуђењем неће погодовати тежњама које су неспојиве с њеном природом и друштвеном сврхом.  Ако се она досуђује у неком другом циљу, а не у циљу сатисфакције изневјериће се и њена природа и друштвена сврха. Због тога је потребно и даље изграђивати законске одредбе и судску праксу како би се остварио циљ да оштећени добије правичан новчани износ који ће му служити као сатисфакција за претрпљене патње и болове.

На крају морамо се подсјетити на предложена рјешења из Скице професора Константиновића.[48] Познато је да је професор Перовић духовито прокоментарисао интервенције законодавца на тексту Скице приликом доношења југословенског Закона о облигационим односима, да у свему што су одступили од Скице у свему су погријешили.

У Одељку другом – Проузроковање штете, под насловом Штета, члан 124. Наведено је: Под штетом се подразумева не само свако умањење нечије имовине (претрпљени губитак или проста штета) и спречавање њеног повећања (измакли добита), него и повреде сваког законитог интереса, као и повреде права личности: слободе, части, угледа, стида, личног и породичног мира и других личних добара, као и наношење другоме физичког или психичког бола (морална или неимовинска штета).

У Одсеку В-Накнада неимовинске (моралне) штете, наслову-Објављивање пресуде или исправке и сатисфакција, у члану 161. наведено је:

У случају повреде права личности суд може наредити објављивање пресуде на трошак штетника, или објављивање исправке, или да штетник повуче изјаву којом је повреда учињена, или што друго чиме се може постићи сврха накнаде.

  1. Суд ће поред такве накнаде или уместо ње, и независно од накнаде имовинске штете, као и у одсуству имовинске штете, досудити повређеноме на његово тражење одређену своту новца за претрпљену неимовинску штету, кад нађе да је таква новчана накнада у датом случају оправдана тежином кривице или тежином нанесене штете.

Под насловом Сатисфакција у случају наношења бола, члану 163.стоји јасна и једноставна формулација:

  1. За претрпљене физичке болове, као и за страх, бригу, тугу и друге душевне болове може суд, према околностима случаја, досудити правичну новчану накнаду независно од накнаде имовинске штете, као и у одсуству имовинске штете.
  2. Тако, у случају смрти неког лица суд може досудити члановима његове уже породице правичну новчану накнаду за њихове душевне болове.

Враћањем данашњих законодаваца на рјешења из Скице избјегле би се многе недоумице и лутања судске праксе код досуђивања правичних новчаних износа накнаде нематеријалне штете.

 

ЛИСТА РЕФЕРЕНЦИ

Библиографске референце

  1. Антић, О., „Облигационо право“, Службени гласник, Београд, 2008.
  2. Brežanski,J., „Odgovornost države za štetu u slučaju neopravdane osude ili neosnovanog uhićenja“, http://wwwvsrh.hr
  3. Konstantinović, M., OBLIGACIJE I UGOVORI Skica za zakonik o obligacijama i ugovorima,Pravni fakultet u Beogradu, Beograd, 1969
  4. Loza, B. „Obligaciono pravo-opšti dio“, Službeni glasnik, Beograd, 2000.
  5. Lukić, Radomir, D.,“Sistem filozofije prava“, Savremena administracija, Beograd
  6. Triva, S., „Rječnik građanskog prava“, Informator, Zagreb, 1968
  7. Vuković, Pravila građanskih zakonika, Zagreb, 1961

 

Правни прописи и документи

  1. Povelja Evropske unije o osnovnim pravima, 2007/C 303/01
  2. Presuda Suda BiH, broj P-52/07 od 4.11.2008.
  3. Presuda Suda BiH, broj S1 3 ) 008817 14 Rev od 3.10.2014.
  4. Presuda Vrhovnog suda RH, Rev. Br. 606/16-2 od 18.10.2016.
  5. Zakon o krivičnom postupku, („Službeni glasnik BiH“, br. 3/03, 32/03,36/03, 26/04, 13/05, 48/05, 46/06, 76/06, 29/07, 53/07, 76/07, 15/08, 58/08, 12/09, 16/09, 95/09,72/13
  6. Zakon o obligacionim odnosima („Službeni list SFRJ“, br. 29/78, 39/85, 46/85, 45/89) preuzet u Federaciji BiH Uredbom sa zakonskom snagom („Službeni list RBiH, broj 2/92) a pravnu snagu dobio na osnovu potvrđivanja uredbi sa zakonskom snagom („Službeni list RbiH, broj 13/ 94 i „Službeni glasnik FBiH“, broj 29/03)
  7. Zakon o obligacionim odnosima, („Službeni list SFRJ“, br. 29/78, 39/85, 46/85, 45/89); („Službeni glasnik RS“, br. 17/93, 3/96, 39/03, 74/04)
  8. Zakon o obveznim odnosima („Narodne novine“, br. 35/05, 41/08, 125/11, 178/15, 29/18)
  9. Zakon o parničnom postupku pred Sudom BiH („Službeni glasnik BiH“, br. 36/04, 84/07, 58/13 i 94/16)

 

[1] Dr Radomir D. Lukić, Sistem filozofije prava, 1992, „Savremena administracija“ izdavačko štamparsko preduzeće Beograd

[2] Ibid., 461.

[3] Ibid., 462.

[4] Ibid., 464.

[5] Ibid., 465.

[6] Ibid.

[7] Ibid., 467.

[8] Ibid.,468.

[9] Ibid., 478.

[10] Ibid., 479.

[11] Ibid., 480.

[12] Ibid., 482.

[13] Ibid., 485.

[14] 2007/C 303/01

[15] Tako je u Federaciji BiH jugoslovenski Zakon o obligacionim odnosima sa neznatnim izmjenama i dopunama pozitivni propis („Službeni list SFRJ“, br. 29/78, 39/85, 46/85, 45/89, 57/89) preuzet Uredbom sa zakonskom snagom („Službeni list RBiH, broj 2/92), a pravnu snagu zakona je dobio na osnovu potvrđivanja uredbi sa zakonskom snagom („Službeni list RBiH, br. 13/94 i „Službeni glasnik FBiH“, broj 29/03). U Republici Srpskoj Zakon o obligacionim odnosima preuzet je Ustavnim zakonom („Službeni list SFRJ“, br. 29/78, 39/85, 46/85, 45/89, 57/89; „Službeni glasnik RS“, br. 17/93, 3/96, 39/03, 74/04).

[16] „A učenicima svojijem reče: Zato vam kažem: ne brinite se dušom svojom šta ćete jesti, ni tijelom u šta čete se odjenuti. Duša je pretežnija od jela i tijelo od odijela.“ (Jevanđelje po Luki, 12:22-27)

[17] ZPP pred Sudom BiH („Službeni glasnik BiH“, br. 36/04, 84/07, 58/13 i 94/16); čl. 90-96a

[18] Član 128.

[19] Triva, S., Rječnik građanskog prava, Zagreb, 1968. Str. 390.

[20] Čl. 130.-135. ZPP pred Sudom BiH

[21] Član 135. ZPP pred Sudom BiH

[22] „Narodne novine“ br. 35/05, 41/08, 125/11, 178/15, 29/18 ( na snazi od 01.08.2015.)

[23] Brežanski, J., Odgovornost države za štetu u slučaju neopravdane osude ili neosnovanog uhićenja, http://wwwvsrh.hr, 2. . 36.

[24] Антић, О., Облигационо право, „Службени гласник“, Београд, 2008., стр. 513.

[25] Presuda suda BiH, br. P-52/07 od 04.11.2008.

[26]  Službeni glasnik Bosne i Hercegovine, br. 3/03, 32/03, 36/03, 26/04, 63/04, 13/05, 48/05, 46/06, 76/06, 29/07, 32/07, 53/07, 76/07, 15/08, 58/08, 12/09, 16/09, 93/09, 72/13

[27] „Službeni glasnik BiH“, broj 53/07

[28] Ibid., Član 3. Kojim se mijenja naslov Odjeljka 4 i član 126 ZKP BiH

[29] Ibid., član 4. Kojim je uveden član 126.a  u ZKP BiH

[30] Ibid., član 126. Stav 1. ZKP BiH

[31] Ibid., član 126. Stav 2. ZKP BiH

[32] Ibid., član 126. a stav 1.

[33] Ibid., stav 2.

[34] Ibid., član 126. b. Stav 2.

[35] Ibid., član 126 c, stav 1.

[36] Ibid., član 126. c, stav 2.

[37] Ibid., član 126. c, stav 3.

[38] Ibid., član 126. c, stav 4.

[39] Ibid., član 126. c, stav 5.

[40] Ibid., član 126. d

[41] Iz obrazloženja presude Suda Bosne i Hercegovine, broj: S1 3 P 008817 14 Rev od 03.10.2014. godine

[42] Član 2. Pravila panela za ujednačavanje sudske prakse broj:07-50-314-4/2014 od 10.04.2014. godine (u dalje tekstu: Pravila)

[43] Član 3 Pravila

[44] Član 14. Pravila

[45] Član 15. Pravila

[46] Presuda Vrhovnog suda RH, Rev.br. 606/16-2 od 18.10.2016. godine, objavljeno u „Domaća i strana sudska praksa“, april-maj-juni 2018. godine, „Privredna štampa“ d.o.o. Sarajevo,str.208-209

[47] Из пр. В.С. БиХ од 20. Маја 1975, Гж-647/56-обј. Збирја итд., кнј. ИИ св. ИИ, стр. 103 (наведено према: Vuković, Pravila građanskih zakonika, Zagreb, 1961, str. 1032.

[48] Konstantinović, M., OBLIGACIJE I UGOVORI Skica za zakonik o obligacijama i ugovorima,Pravni fakultet u Beogradu, Beograd, 1969.